Le candidat dont l’offre est irrégulière peut (désormais) se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire

Par une décision du 27 mai 2020, le Conseil d’Etat précise que « […] la circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige […] ».

Ce considérant marque un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure, qui indiquait, dans le prolongement de la décision « SMIRGEOMES », que le candidat évincé de la procédure de passation d’un contrat de la commande publique ayant présenté une offre irrégulière ne pouvait en principe être lésé par l’attribution du marché à une entreprise ayant présenté une offre irrégulière (CE, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd’s de Londres, n° 354652, mentionné aux tables ; CE, 12 mars 2012, Société Clear Chanel France, n° 353826, publié au recueil).

Cette dernière position est donc abandonnée par la décision commentée qui, bien que rendue en référé contractuel, devrait trouver application en référé précontractuel (comme précisé dans les conclusions du rapporteur public).

Il est en effet question pour le Conseil d’Etat de se conformer à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (voir en particulier le point 33 de la décision CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb, n° C-100/12), alors que les référés en matière contractuelle sont, pour rappel, issus du droit de l’Union.

CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n° 435982, mentionné aux tables