Les réformes en cours et le possible revirement de la jurisprudence nationale sur l’attitude du candidat évincé
Alors que le juge administratif refuse actuellement de prendre en compte le comportement d’un candidat évincé lors de la procédure pour en apprécier l’(ir)régularité, cette position pourrait être amenée à évoluer au regard de la jurisprudence communautaire et de la réforme .
En effet, d’une part, cette position est contraire à la jurisprudence européenne récente, selon laquelle le juge doit prendre en compte le fait que « le soumissionnaire concerné et les autres soumissionnaires ont été capables de soumettre des offres et que le soumissionnaire concerné, avant la soumission de son offre, n’a pas demandé d’éclaircissements au pouvoir adjudicateur » (CJUE, 12 mars 2015, Vigilo LTD., aff. C-538/13, §56).
D’autre part, la réforme du droit des obligations, consacrée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 qui devrait entrer en vigueur en octobre 2016, renforce l’obligation de bonne foi dans la période pré-contractuelle :
- articles 1104 « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi »
- article 1112-1 du Code civil qui prévoit le devoir d’information « Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant »).
Or, appliqué en matière de commande publique, ce principe pourrait conduire à la prise en compte de l’attitude d’un candidat évincé durant la procédure. Ceci l’empêcherait d’invoquer une prétendue impossibilité de répondre correctement, dès lors qu’il n’a pas posé de questions à l’acheteur sur les éléments qui lui paraissaient soulever des difficultés de compréhension.