L’extension du champ d’application du délit de favoritisme
L’article 432-14 du Code pénal punit d’une peine de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
Le débat doctrinal et des hésitations jurisprudentielles concernant le champ d’application de ce « délit de favoritisme » semblent avoir reçu un début de réponse. En effet, l’opposition entre une interprétation stricte, conformément aux principes de droit pénal, et une interprétation plus large, basée sur l’appréhension de la notion de « marchés publics », s’est soldée par la victoire de cette seconde.
La Cour de cassation retient une interprétation de la notion de « marché public » qui ne se limite pas au Code des marchés publics, en se basant sur un double argumentaire :
- l’origine européenne commune des règles de publicité et de mise en concurrence applicables non seulement aux marchés soumis au Code mais également aux autres marchés publics relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005
- l’objectif de la disposition de l’article 432-14 du Code pénal qui vise à « faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».
Combinée à l’actuelle évolution du droit des marchés et de celui des concessions, l’extension du champ du délit de favoritisme pourrait à l’avenir englober toutes les concessions (et non plus uniquement les délégations de service public qui vont disparaître, remplacées par les concessions de service public) et tous les marchés publics au sens communautaire (différents montages complexes, marchés de partenariat).