L’irrégularité d’une candidature ne peut être opposée pour faire échec à un référé précontractuel
Le Conseil d’Etat juge que le pouvoir adjudicateur qui n’a pas écarté une candidature irrégulière ou incomplète, ni invité le candidat à la régulariser, ne peut ensuite invoquer cette irrégularité devant le juge pour arguer de l’absence de lésion par le manquement invoqué.
Cette solution n’est pas nouvelle, puisque le Conseil d'État avait déjà eu l'occasion de juger que le pouvoir adjudicateur ne peut se prévaloir en référé précontractuel « du seul caractère incomplet du dossier de candidature de la société requérante pour soutenir que son argumentation tirée du ou des manquements invoqués serait inopérante » (CE, 3 déc. 2014, n° 384180, Département de la Loire-Atlantique).
Ici, le Conseil d’Etat précise que l’absence d’habilitation à signer l’acte d’engagement, qui a trait à la candidature du requérant et non à son offre, ne peut être soulevée par le pouvoir adjudicateur pour faire échec à un référé.
Cet arrêt met ainsi un point d’arrêt aux stratégies précontentieuses des pouvoirs adjudicateurs consistant à se prévaloir de vices des candidatures après coup, celles-ci ayant pu être jugées « moralement sinon juridiquement contestables » (Rapporteur public, G. Pellissier, sous CE, 3 déc. 2014, n° 384180, Département de la Loire-Atlantique).
Notons que l'article 59 du nouveau décret relatifs aux marchés publics du 25 mars 2016 prévoit que l'acheteur peut désormais autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses et que la régularisation n’ait pas pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.
Ceci devrait donner un regain d'actualité à la tactique du repentir des pouvoirs adjudicateurs devant le juge des référés.