L’obligation d’organiser une procédure de mise en concurrence pour autoriser l’occupation du domaine public existe depuis le 28 décembre 2009
Par une décision rendue le 10 juillet 2020 (CE, 10 juillet 2020, Société Paris Tennis, n°434582), le Conseil d’État, faisant application des dispositions de la directive européenne du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, a considéré que l’obligation d’organiser une procédure de mise en concurrence pour autoriser l’occupation du domaine public existait à compter du 28 décembre 2009, date à laquelle le délai de transposition de cette directive expirait.
La Haute juridiction précise que l’absence d’intérêt transfrontalier est sans incidence sur l’application de la directive. Par conséquent, cette circonstance ne saurait dispenser le gestionnaire du domaine de son obligation d’organiser une procédure de mise en concurrence avant la signature du contrat.
Outre l’impact sur les autorisations d’occupation du domaine public octroyées sans une procédure de sélection préalable entre le 28 décembre 2009 et le 19 avril 2017, cette solution semble transposable à l’occupation du domaine privé.
Pour mémoire, le ministre chargé de l’économie et des finances, répondant à une question écrite, a déjà estimé que si l'ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques n'a pas modifié, en droit interne, les règles régissant l'attribution des titres d'occupation sur le domaine privé des personnes publiques, la décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 14 juillet 2016 dite « Promoimpresa » (CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14, Promoimpresa Srl), à la suite de laquelle a été adoptée l'ordonnance de 2017, soumet à des principes de transparence et de sélection préalable l'octroi de toute autorisation qui permet l'exercice d'une activité économique dans un secteur concurrentiel, sans opérer de distinction entre le domaine public et le domaine privé des personnes publiques (réponse ministérielle n°12868, JOAN 29 janv. 2019).
La dernière jurisprudence du Conseil d’Etat, dans l’attente de la position du juge judiciaire compétent en ce qui concerne le domaine privé des personnes publiques, renforce cette interprétation, partagée déjà par la doctrine et invite les personnes publiques à la mise en œuvre des procédures similaires à celle prévue aux articles L. 2122-1-1 et suivants du CGPPP, lorsqu’elles octroient des autorisations d’occupation de leur domaine privé.