Procédure avec négociation - toujours vivante
Par arrêt classé du 7 octobre 2020, les 3e et 7e chambre du Conseil d’Etat ont sanctionné le recours par un acheteur à la procédure concurrentielle avec négociation, instaurée par l’ordonnance 2015-899 relative aux marchés publics (dont lé régime est identique à celui de la « procédure avec négociation » dans le cadre du Code de la commande publique).
Après avoir souligné la volonté du législateur européen, telle que transposée dans le droit interne, d’instaurer plus de souplesse et permettre aux acheteurs de recourir plus largement aux procédures avec négociation, le Conseil d’Etat rappelle que cette possibilité demeure cependant conditionnée aux cas limitativement prévus par les textes.
Pour mémoire (article 25 du décret du 25 mars 2016/ article R.2124-3 du Code de la commande publique) le recours à une telle procédure est possible pour un pouvoir adjudicateur :
- En l’absence de solutions immédiatement disponibles
- En présence d’une solution innovante
- Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
- En cas de circonstances particulières liées à la nature, la complexité du marché, ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;
- En cas d’impossibilité de définir les spécifications techniques avec précision
- En cas d’infructuosité, dans certaines conditions, d’un appel d’offres
C’est sur le motif tiré de l’absence de solutions immédiatement disponibles que s’est fondé l’acheteur au cas présent.
Le Conseil d’Etat a considéré ce motif comme non-valable, s’agissant d’une prestation de diagnostic immobiliers qui est une activité réglementée. Le Conseil d’Etat a relevé que la réalisation de la prestation, même à grande échelle, nécessitait certes une adaptation des méthodes de l’entreprise mais que cela ne constituait pas l’adaptation d’une solution immédiatement disponible :
« Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l’entreprise, il ne résulte pas pour autant de l’instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu’au prix d’une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles ».
Si cette jurisprudence rappelle aux acheteurs qu’en procédure formalisée le recours à la négociation demeure conditionné, sa portée ne doit pas être interprétée trop largement. En effet, une activité réglementée et standardisée ne remplit, de toute évidence, pas la condition de solution adaptée au marché, par opposition à celles « immédiatement disponibles ». Pour autant, d’autres cas permettent de recourir à cette procédure et, notamment, très largement pour les marchés de travaux, lorsque ceux-ci comportent des « prestations de conception ».