ASAP - Conseil constitutionnel: procédure sans publicité ni mise en concurrence pour un motif d’intérêt général
L’article 131 du projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) prévoit l’ajout des termes « ou pour un motif d’intérêt général » à l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique relatif aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence. Le législateur laissant au pouvoir réglementaire le soin de préciser les cas dans lesquels un motif d’intérêt général pourrait justifier une telle passation, ce qui était contesté par les députés ayant saisi le Conseil constitutionnel.
Ce dernier retient que si le pouvoir réglementaire déterminera les motifs d’intérêt général justifiant la dérogation aux règles de publicité et de mise en concurrence, le législateur « a précisé que ces dérogations ne sauraient s'appliquer que dans le cas où, en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le recours à ces règles serait manifestement contraire à de tels motifs ». Dès lors, le Conseil constitutionnel écarte le moyen d’incompétence négative soulevé par les députés.
Si le Conseil constitutionnel écarte l’inconstitutionnalité de la disposition, il convient de retenir que la directive 2014/24/UE, de laquelle découle le cadre légal de commande publique dans l’ordre interne, encadre strictement les hypothèses de marchés conclus sans publicité ni mise en concurrence et que celles-ci sont intégralement transposées en droit interne aux articles R. 2122-1 et suivants du Code de la commande publique. Dès lors, il appartient de s’interroger sur cette nouvelle hypothèse de dérogation pour un motif d’intérêt général qui ne proviendrait pas des dispositions énoncées dans la directive 2014/24/UE et pourrait ainsi être considérée comme irrégulière par le juge de l’Union ou par le juge de contrôle de conventionalité.
En tout état de cause, l’attente des précisions réglementaires est grande, tant elles pourront instaurer un cadre dérogatoire large ou, au contraire, le restreindre fortement.