ASAP - Conseil constitutionnel: autres dispositions relatives au droit de la commande publique
Sur le régime juridique propre aux circonstances exceptionnelles dans le Code de la commande publique (article 132 de la loi ASAP) : le Conseil constitutionnel écarte le grief d’inconstitutionnalité de la mesure en retenant que ces circonstances exceptionnelles « ne peuvent être que celles retenues par la loi » et que celles-ci doivent impacter la passation ou l’exécution des marchés publics ou des concessions. Ainsi le Conseil constitutionnel affirme que la disposition ne saurait être contraire aux principes de clarté et d’intelligibilité de la loi.
Cet article prévoit la création de dispositions spécifiques pour les marchés publics et les concessions dès la reconnaissance de l’existence de ces circonstances exceptionnelles. Ces dispositions reprennent le principe des mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats de la commande publique énoncées dans l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prise dans le cadre de la crise sanitaire.
Sur la question de la crise sanitaire et de son caractère exceptionnel, la Commission avait donné des orientations sur la passation des marchés publics durant cette période de crise. Ces orientations avaient fait l’objet d’une précédente publication.
Sur le relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de travaux à 100 000 € (article 142 du projet de loi ASAP) : le Conseil constitutionnel retient que cette disposition est limitée à «la période qu'il a estimée nécessaire à [la] reprise d'activité » ensuite de la crise économique engendrée par la crise sanitaire, à savoir jusqu’au 31 décembre 2022, et que cette disposition n’exonère pas les acheteurs publics du respect « des exigences constitutionnelles d'égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics ». Compte-tenu de ces éléments, cet article ne porte pas atteinte au principe d’égalité devant la commande publique selon le Conseil constitutionnel.
Désormais, et jusqu’au 31 décembre 2022 les marchés publics de travaux conclus pour un montant inférieur au seuil de 100 000 € peuvent donc être conclus selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence et dans le respect des principes que le Code impose dans cette hypothèse : choisir une offre pertinente, faire une bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin (CCP, article R2122-8).
Il n’est pas choquant d’observer cette seule augmentation du seuil pour les marchés de travaux et non pour les autres types de marchés compte-tenu de leur objet. Ce seuil avait déjà été relevé de 40 000 à 70 000 € en juillet dernier.