Procédure de sélection et publicité préalables à la conclusion des AOT: l’ordonnance a été publiée le 19 avril 2017

La loi Sapin II a autorisé le gouvernement à fixer par ordonnance les « règles d'occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d'occupation et de préciser l'étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ».

L'ordonnance  n° 2017-562 relative à la propriété des personnes publiques, prise sur ce fondement, a été publiée le 19 avril dernier. Elle entrera en vigueur au 1er juillet 2017.

Elle soumet la conclusion des autorisations privatives du domaine public délivrées en vue d'une exploitation économique à une « procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

On notera que cette procédure n’est imposée qu’à l’égard des autorisations délivrées en vue d'une exploitation économique.

L'ordonnance prévoit une procédure organisée librement, sans en définir plus précisément le régime.

De nombreuses exceptions sont prévues, et notamment :

• Une simple publicité lorsque les autorisations sont de courte durée ou que leur nombre n’est pas limité ;
• Absence de sélection préalable et de publicité en cas d’urgence ou lorsque l’AOT est délivrée dans le cadre d’une commande publique;
• "Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée" 

Certaines dispositions de l’ordonnance sont proches de celles relatives aux concessions, notamment le nouvel article L.2122-2 du CGPPP qui prévoit désormais que lorsqu’une AOT « permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ».

Toutefois, la prolongation d’une AOT, dans les limites d’une durée ne portant pas atteinte à la libre concurrence et ne dépassant pas la durée d’amortissement de l’investissement n’est pas soumise à la procédure de sélection et de publicité.

Cette ordonnance, relative aux contrats domaniaux, est à mettre en perspective avec les textes ayant récemment réformé le régime des contrats de la commande publique (marchés publics et contrats de concessions).

En effet, si l’ordonnance du 23 juillet 2015 a pu clarifier la distinction entre marchés publics et montages domaniaux, celle du 29 janvier 2016 a en revanche introduit en droit français la notion de concession de service qu’il est parfois difficile de distinguer des AOT.

L’ordonnance du 19 avril 2017 réduit désormais l’enjeu de la distinction entre AOT avec exploitation économique et concessions en ce qui concerne les règles de passation. L’enjeu pourra toutefois subsister au regard du régime d’exécution.