Quel juge du référé précontractuel compétent pour contester la procédure d’attribution d’un marché lancé par un groupement de commandes avec acheteurs publics et privés ?
Le Tribunal des conflits est venu se prononcer sur la question de la compétence de l’ordre de juridiction dans l’hypothèse -rare mais envisageable- où des acheteurs publics et privés auraient formé un groupement de commandes et lancé, ainsi groupés, une procédure d’attribution d’un marché public. En effet, en application de l’article L. 2113-6 du Code de la commande publique, plusieurs acheteurs soumis au Code de la commande publique peuvent se regrouper afin de passer conjointement des marchés. Tel avait été le cas de la RATP (établissement public) et la société SNCF Mobilités (personne morale de droit privé).
Dans le cadre de la contestation de la procédure d’attribution d’un marché par le groupement, le Tribunal des conflits a été saisi afin de se prononcer sur le juge compétent pour statuer sur la requête en référé précontractuel introduit par un candidat évincé.
Il a ainsi été rappelé que la passation d’un contrat de la commande publique est susceptible d’être contestée devant le juge administratif ou le juge judiciaire selon que le contrat est de droit public ou de droit privé. Le Tribunal a ensuite considéré que dans l’hypothèse d’un tel groupement si « l'un des acheteurs membres du groupement [est] une personne publique, le marché qu'il est susceptible de conclure sera un contrat administratif ».
La présence d’une seule personne publique dans le groupement de commandes est de nature a entraîné la qualification de contrat administratif et donc la compétence du juge administratif pour statuer sur une requête en référé précontractuel. Pour autant, la compétence du juge administratif à cette procédure se fait « sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux de ces contrats qui revêtent un caractère de droit privé ».
Au vu du raisonnement du Tribunal des conflits, cette appréciation est normalement transposable aux référés précontractuels pour les procédures d’attribution lancées par les groupements d’autorités concédantes.