Tardiveté de la remise de l’offre : comment le soumissionnaire peut tenter de justifier son « retard » ?
Dans une décision du 23 septembre 2021, le Conseil d’Etat est venu apporter des précisions quant au rejet de l’offre du fait de son dépôt tardif.
Un soumissionnaire avait vu son offre rejetée en raison de la tardiveté du dépôt de l’offre sur la plateforme dématérialisée de l’acheteur. Le soumissionnaire a alors saisi le juge du référé précontractuel afin de contester le rejet de son offre. Le Tribunal administratif de Paris puis le Conseil d’Etat ont donné raison au soumissionnaire en venant atténuer le principe selon lequel tout dépôt tardif d’une offre entraîne nécessairement son rejet en application de l’article R. 2151-5 du Code de la commande publique.
En effet, le Conseil d’Etat retient que « […] l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R. 2132-9 du même code, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal. ».
Au regard de la dématérialisation du dépôt des offres dans les marchés publics de plus de 25 000 € HT, la position du Conseil d’Etat apparaît comme relativement logique dès lors qu’il ne pourrait être reproché à un soumissionnaire d’avoir remis une offre tardivement alors que la plateforme de l’acheteur rencontrait des difficultés techniques au moment de la date limite de remise de l’offre.
La Haute Juridiction considère donc qu’une offre ne pourra pas être rejetée, pour un motif de tardiveté, si le soumissionnaire n’a pas pu la déposer sur la plateforme de l’acheteur et qu’il établit (i) qu’il s’est véritablement comporté comme un opérateur souhaitant présenter une offre dans le délai prévu (retrait du DCE dans un délai suffisant pour remettre une offre acceptable par exemple) et (ii) qu’il arrive à démontrer que l’absence de transmission de l’offre n’est pas due à une difficulté qui lui est propre.
Cette atténuation dans l’application de la disposition du Code de la commande publique doit donc être prise en considération par les acheteurs dans leurs futures procédures. Pour les soumissionnaires, la question de la preuve de l’absence de défectuosité du matériel informatique pourra toutefois se poser dans l’hypothèse où ils sont confrontés à une telle difficulté.